Abogado por la USMP, docente del Curso de Derecho Administrativo I y II, así como Derecho Civil IV (Derecho de las Relaciones Obligatorias) en la Universidad Tecnológica del Perú. Estudios de Maestría en Ciencia Política con mención en Gestión Pública en la PUCP, Postitulado en Derecho Público por la PUCP, Postgraduado en Derecho Administrativo por la Universidad de Salamanca; Diplomado como Especialista en Derecho Administrativo, Procedimientos Administrativos y Contratación Estatal.
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I. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
Como se sabe, la contratación estatal se desenvuelve a lo largo de tres etapas bien definidas, a saber: la etapa preparatoria, que es aquella en que se forma la “voluntad contractual” del Estado, precisando claramente los bienes, servicios u obras que se van a contratar, los términos de dicha contratación, el valor referencial aplicable y verificando la existencia de recursos suficientes; en segundo lugar, la etapa esencial o de procedimiento, referida al procedimiento administrativo de selección de contratista, que se inicia con la convocatoria y culmina con el consentimiento de la buena pro y posterior suscripción del contrato; y, finalmente, la etapa integrativa o de ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del respectivo contrato o la recepción de la orden de compra o de servicio por parte del contratista y culmina con el pago final.Existen numerosos e interesantes trabajos referidos a las primeras dos etapas; sin embargo, poco es lo que se ha escrito o comentado acerca de la última de ellas¬ y ese es, precisamente, el propósito del presente trabajo: el de exponer, de manera precisa y clara, aquellos aspectos jurídicos que permitan comprender adecuadamente la dinámica del contrato estatal en su fase de ejecución.A través de las siguientes líneas, compartiremos algunas ideas en torno a los principios jurídicos que rigen la ejecución contractual, los distintos tipos de cláusulas contractuales, los tipos de normas administrativas aplicables, las prerrogativas exorbitantes de la Administración y los remedios contractuales reconocidos a favor del contratista, todo ello tomando como referencia las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo N° 1017 (al que en lo sucesivo denominaremos “Ley de Contrataciones del Estado”1) y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 184-2008-EF, ambos vigentes desde el 01 de febrero de 2009.
II. PRINCIPIOS APLICABLES A LA ETAPA DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL
Los Principios jurídicos son concebidos como pautas generales y abstractas, que emanan de la propia legislación imperante y que, entre otras cosas, sirven de guía para la adecuada interpretación y aplicación de dicha legislación 2 . Tienen como características fundamentales - pero no únicas - su prevalencia jerárquica frente a las normas vigentes y su adaptabilidad a cada caso en concreto.Su prevalencia jerárquica en el ámbito administrativo ha sido reconocida en nuestra legislación a través del Principio de Juridicidad, comúnmente conocido como de Legalidad 3, recogido tanto en la vigente Ley del Procedimiento Administrativo General como en la también vigente Ley Marco del Empleo Público, y que bien podríamos sintetizar en la obligación que tiene toda autoridad administrativa de someter su actuación a la Constitución Política, Leyes, reglamentos y al Derecho en su conjunto (que es lo que comprende, precisamente, a los Principios Generales del Derecho y, en especial, a los Principios del Derecho Público y del Administrativo).Los contratos, tanto de Derecho Privado como de Derecho Público, también se encuentran sometidos a determinados principios, que siguiendo la regla general antes expuesta, emanan de aquellas normas que los regulan.
En ese sentido, los principios aplicables a la ejecución del contrato estatal pueden ser extraídos del régimen legal propio del contrato estatal (contenido en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento) y de las normas de derecho común aplicables a los contratos en general y que sean compatibles con la naturaleza y finalidad pública de contrato estatal (contenidas mayoritariamente en el Código Civil).Veamos algunos de estos principios:
• El Principio de la fuerza vinculante del contrato: Conocido también como “Principio de Obligatoriedad”, es aquél en cuya virtud se afirma que los contratos son “Ley entre las partes”. La idea central de este principio consiste en que una vez celebrado el contrato, las partes quedan sometidas al universo de disposiciones contractuales, sin posibilidad alguna de que puedan desvincularse de ellas5. Evidentemente, se encuentran fuera del ámbito de protección de este Principio, aquellas disposiciones contractuales viciadas de nulidad por ser contrarias al ordenamiento jurídico o, en el caso de los contratos estatales, por ser contrarias a las Bases o pliego de condiciones.En nuestra legislación, este principio se halla recogido en el segundo párrafo del artículo 142° del Título III del vigente Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, cuando indica textualmente que “el contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de este título”.
El Principio de Buena fe: Consagrado en el artículo 1362° de nuestro Código Civil 6, más que un principio contractual es un Principio General del Derecho, aplicable antes, durante y después de la celebración de un contrato. Durante el procedimiento administrativo de selección de contratista, antecedente inmediato del contrato estatal, el futuro contratista debe actuar con arreglo a este principio, ofreciendo únicamente aquello que efectivamente puede y espera cumplir, de ahí que en esta etapa de la contratación exista identificación entre el Principio de Buena Fe y el Principio de Conducta Procedimental, consagrado en el art. IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General.Conforme a este principio, la propia Administración, al elaborar el respectivo pliego de condiciones (Bases), debe actuar también de buena fe, definiendo con claridad y transparencia las prestaciones a cargo del futuro contratista, así como las prestaciones a cargo de la propia Entidad, quien sólo deberá comprometerse a cumplir aquellas prestaciones que física y jurídicamente le sean posibles de cumplir. El contratista tiene todo el derecho a ser protegido en su expectativa de negocio, ya que al ofrecer sus productos o servicios a una Entidad, está privándose de hacer negocio con esos mismos productos o servicios con otros agentes económicos; por tanto, existe una reserva legal material sobre este derecho del contratista 7, de modo que sólo puede desconocerse este derecho (derivado del Principio de Buena Fe) a través de una Ley o una norma con rango de Ley.Precisamente, una excepción al Principio de Buena Fe se encuentra recogida en el art. 41° de la vigente Ley, desarrollado in extenso en el art. 174° del Reglamento, al consagrarse la prerrogativa exorbitante que tiene toda Entidad Pública para reducir o aumentar las prestaciones a cargo del contratista, ya que al usar esta prerrogativa se afecta directamente la expectativa de negocio que tenía el contratista.El referido Principio de Buena Fe, no reduce su aplicación a la Etapa Preparatoria de la contratación, ya que en el desarrollo mismo del procedimiento administrativo, durante la absolución de consultas y observaciones, también obliga al participante a no formular preguntas que expongan al Comité Especial a una eventual infracción a la norma. Resultaría contrario al Principio de Buena Fe, que un participante formule consultas cuya respuesta, interpretada en contrario, pueda modificar las características técnicas del bien, servicio u obra objeto del proceso, o cuya literalidad reconozca indirectamente ciertas ventajas a favor del contratista que no se habían previsto en las Bases.En la etapa contractual, ambas partes, Estado y contratista, deben cumplir con las prestaciones a su cargo actuando también de buena fe. Así, por ejemplo, si el contratista solicita la ampliación de plazo por alguna de las causales previstas en el art. 175° del Reglamento, su pedido debe restringirse al número de días a que se reduce su retraso justificado y no a cantidades mayores con el fin de evitar la aplicación de una eventual penalidad por mora, ya que un comportamiento como éste sería contrario a la Buena Fe.
Principio de Juridicidad 8: Al que nuestra legislación, como tantas otras, denomina “Principio de Legalidad” y que, como ya se ha dicho, se traduce, básicamente, en la obligación que tiene toda autoridad administrativa de someter su actuación al ordenamiento jurídico, que como sistema comprende tanto a las normas escritas (Constitución Política, Leyes y reglamentos), como a las no escritas (Principios Generales del Derecho, Principios de Derecho Público, Principios del Derecho Administrativo, etc.).Este Principio es aplicable a la función administrativa en todas sus manifestaciones, incluido el contrato estatal. Por tanto, impone un deber de actuación a la entidad contratante y no al contratista, quien más bien se encuentra sometido al Principio de Libertad Negativa (nadie está obligado a hacer lo que la Ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe).
Así por ejemplo: aunque concurra alguna de las causales previstas para la ampliación del plazo contractual, la Administración no puede concederlo de oficio, ya que el art. 175° del Reglamento establece que dicha ampliación sólo procede a pedido del contratista; la Entidad tampoco puede celebrar contratos de prestaciones complementarias antes de que venza el contrato, ya que el art. 182° del Reglamento establece que dichos contratos sólo pueden celebrarse una vez que ha vencido el contrato original; etc.
Principio de Integración Instrumental 9: Consagrado en el primer párrafo del art. 142° del vigente Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, conforme a este Principio el contrato estatal no sólo está integrado por el documento que lo contiene, sino también por las Bases integradas, la propuesta técnico económica ganadora y cualquier otro documento derivado del procedimiento que establezca obligaciones para las partes.En aplicación de este principio, habrán algunos aspectos de ejecución contractual que dependerán exclusivamente de lo que se haya previsto en las Bases o en el contrato, sin posibilidad alguna de negociación o pacto en contrario, como por ejemplo: si está o no permitida la subcontratación (art.37° de la Ley), si es aplicable alguna cláusula de reajuste (art. 49° del Reglamento), qué sistema de contratación es el aplicable (art.40° del Reglamento), qué modalidad de ejecución contractual es aplicable (art. 41° del Reglamento), quién supervisará la correcta ejecución del contrato (art. 176° del Reglamento), etc.Una de las principales consecuencias jurídicas del Principio de Integración Instrumental, está en el hecho de que la interpretación de cualquier cláusula contractual no debe hacerse en forma aislada, sino en el marco de la lectura integral del contrato, que como se ha indicado, comprende su propio texto, las Bases integradas, la propuesta del contratista y, además, las normas jurídicas administrativas que definen aspectos propios de la ejecución contractual (cláusulas contractuales de origen legal – véase más adelante “Tipos de Cláusulas Contractuales”).
Principio de Continuidad: Conforme a este Principio, la Entidad pública tiene el derecho de exigir la no interrupción de la ejecución del contrato. Conforme a su naturaleza, este principio resulta de especial aplicación a los contratos de ejecución continuada o ininterrumpida, como los contratos de arrendamiento, de suministro de agua, servicios de telefonía fija, servicios de acceso a Internet, etc.
La infracción a este principio, es decir la interrupción a la continuidad del servicio, es sancionada con la penalidad por mora prevista en el art. 165º del Reglamento vigente o con otras penalidades establecidas en las Bases integradas o el contrato.Excepcionalmente, nuestra legislación admite como válida la infracción a este Principio, cuando interrupción a la continuidad en el ejecución del contrato se deba a causas ajenas a la voluntad del contratista, ya sea por caso fortuito, fuerza mayor, o el hecho de un tercero, supuestos en los que se concede la ampliación del plazo contractual, con arreglo al art. 175º del Reglamento vigente. Cualquier interrupción imputable al contratista, no sólo no da cabida a una ampliación del plazo, sino que incluso es sancionada patrimonialmente.
III. TIPOS DE CLÁUSULAS CONTRACTUALES
Tal como ocurre en un contrato privado 10, las estipulaciones o cláusulas que integran un contrato no se encuentran únicamente en el documento que lo contiene, sino también en otros instrumentos jurídicamente aptos para generar relaciones obligatorias. En el caso del contrato estatal, conforme al Principio de Integración Instrumental y al Principio de Juridicidad, los términos contractuales no sólo se encuentran definidos en el contrato en sí, sino también en las Bases Integradas, en la propuesta del contratista e incluso en las normas jurídicas aplicables al contrato, ya que éstas fijan penalidades, causales de resolución, mecanismos de solución de controversias, etc.La correcta identificación del íntegro de estipulaciones contractuales, conocida como “integración de la relación jurídica contractual”, permite a las partes contratantes conocer sus respectivos derechos y obligaciones en torno a la relación jurídica existente entre ellos. Para tal efecto, echaremos mano de la tradicional clasificación de cláusulas contractuales, atendiendo a su origen:
Cláusulas contractuales de origen legal (normativo); y
Cláusulas contractuales de origen convencional (voluntario).
III.1 Cláusulas contractuales de origen legal Las primeras, como lo evidencia su propio nombre, son las que nacen de una norma jurídica administrativa. Siguiendo a Morón Urbina 11, podemos clasificar estas normas administrativas en: imperativas, prohibitivas, de excepción, facultativas y discrecionales. Junto a estas normas, existen también otras, que contienen cláusulas contractuales de aplicación supletoria.
A continuación, explicaremos cada una de estas normas:
a) Normas imperativas: Son normas de aplicación obligatoria por parte de las autoridades administrativas, las cuales no pueden sustraerse de su cumplimiento. Las disposiciones contractuales contenidas en este tipo de normas administrativas, se integran automáticamente al contenido del contrato, aun cuando las Bases integradas o el propio texto del contrato no las hayan mencionado o, incluso, hayan negado expresamente su aplicación (supuesto en el que tal disposición sería nula).
Tal es el caso, por ejemplo, de las normas que establecen que el cómputo de los plazos contractuales se realiza en días calendarios (art. 151° del Reglamento), o que en todos los contratos se aplica una penalidad por mora (art. 165° del Reglamento), o que el plazo para otorgar la conformidad es de diez días calendarios posteriores a la recepción de la respectiva prestación a cargo del contratista (art. 181° del Reglamento), etc. Por tratarse de normas imperativas, resulta irrelevante precisar en las Bases o en el contrato, alguno de estos aspectos, siendo que cualquier disposición contractual que sea contraria a estas disposiciones, debería tenerse como no puesta (nula de pleno derecho).Pese a que el Comité Especial se encuentra expresamente facultado para solicitar el apoyo de los demás órganos y unidades orgánicas de la institución, para el mejor desempeño de sus funciones, es poco usual que dicho órgano colegiado haga uso de dicha atribución.
De ahí que sea tan común encontrar en las Bases de los procedimientos de contratación, Proformas de Contrato que incluyen cláusulas contrarias a normas imperativas, por ejemplo: estableciendo que su vigencia es desde el mismo día en que es suscrito (contraviniendo el art. 149° del Reglamento), o que la penalidad por mora se aplica previa carta notarial (pese a que esta penalidad es de aplicación automática según el art. 165° del Reglamento) o que la falsedad de la propuesta técnica es causal de resolución del contrato (pese a constituir una causal de nulidad prevista en el art. 56° de la Ley), etc. Un mecanismo adecuado para reducir riesgos como los descritos, sería el solicitar el apoyo del órgano de asesoría jurídica de la Entidad, tanto al momento de preparar la información técnica y económica que se incluye en el expediente (cuya preparación está a cargo del órgano encargado de las contrataciones) como al elaborar la respectiva Proforma de Contrato (a cargo del Comité Especial)
b) Normas prohibitivas: Se identifica así a aquellas normas que limitan la actuación del agente público, imponiéndole un deber de abstención del que tampoco puede sustraerse. Tal es el caso, por ejemplo, del art. 171° del Reglamento, que establece que, en ningún caso, se entregará un adelanto superior al 30% del monto del contrato; o el caso del art. 176° del mismo Reglamento, donde se establece que la Entidad está prohibida de recibir bienes o servicios que no cumplan las condiciones contractuales de manera manifiesta.c) Normas de excepción: Son normas que autorizan a la autoridad administrativa a no aplicar determinadas reglas generales, ante un supuesto en particular, por ejemplo: cuando el artículo 182° autoriza a celebrar contratos de prestaciones complementarias con un contratista antiguo, sin previo procedimiento de contratación.
d) Normas facultativas: Otorgan un amplio margen de decisión al agente público, quien tiene plena libertad para decidir si actúa o no de determinada manera, según su propia valoración de las circunstancias. Esto ocurre, por ejemplo, en el caso de la penalidad por mora prevista en el art. 165° del Reglamento, al señalarse que “Cuando se llegue a cubrir el monto máximo de la penalidad, la Entidad podrá resolver el contrato por incumplimiento”, ya que la Entidad tiene libertad amplia para decidir si resuelve o no el contrato (pese a estar obligada a aplicar la penalidad). Es el caso también de la norma que autoriza a la Entidad a decidir la cantidad de días adicionales que debe otorgarse al contratista incumplido para que satisfaga la prestación a su cargo.
e) Normas discrecionales: A diferencia de las normas facultativas, que otorgan una discrecionalidad amplia al agente público, las normas discrecionales son las que otorgan una discrecionalidad intermedia o mínima 12 , pues otorgan a la autoridad cierta libertad para decidir en base a conceptos jurídicos previamente establecidos en la norma y que sirven de parámetros o criterios de obligatoria observancia para la toma de decisión.Tal es el caso del art. 169° del Reglamento, al autorizar a la Entidad a otorgar al contratista un plazo mayor a cinco días para que satisfaga la prestación incumplida “dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación”.
En este caso, la decisión de la Entidad sólo es válida en la medida que se sustente en los cuatro criterios antes referidos.
No debe confundirse una “norma discrecional” con una “facultad discrecional”. La “norma discrecional” es un tipo de norma administrativa, mientras que la “facultad discrecional” es la libertad de actuación o de decisión que se otorga a un agente público, a un órgano administrativo o a un organismo público, a través de una norma administrativa facultativa o de una norma administrativa discrecional.
f) Normas de aplicación supletoria: Estas disposiciones contractuales también están previstas en normas jurídicas, pero sólo se aplicarán ante un vacío en el contrato o en las Bases. A diferencia de lo que ocurre con las normas imperativas, que siempre se aplican, las normas de aplicación supletoria están condicionadas a la inexistencia de una disposición contractual expresa. Tal es el caso, por ejemplo, del art. 218° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en el que se ha establecido que si el contrato no define si el arbitraje será institucional, la controversia se resuelve en un arbitraje ad hoc. Esta disposición, también contractual, se aplicará si y sólo si la Entidad no ha definido el tipo de arbitraje aplicable.III.2 Disposiciones contractuales de origen convencionalSe trata de las cláusulas contractuales propiamente dichas, sustentadas en el Principio de Integración Instrumental y que son definidas por las partes contratantes: la Entidad, a través de las Bases integradas; y el contratista, a través de su propuesta técnico - económica.
IV. PRERROGATIVAS EXORBITANTES DE LA ADMINISTRACIÓNUna de las principales diferencias entre el contrato estatal y los contratos de derecho privado, radica en la finalidad perseguida por cada uno. Mientras que el contrato privado tiene por objeto la satisfacción de los intereses privados de las partes, el contrato estatal constituye una manifestación formal de la función administrativa, a través de la cual el Estado busca satisfacer el interés público contando con el concurso de un tercero.El interés público perseguido por el Estado, no es otra cosa que la suma de diversos intereses particulares, comunes a la mayoría de la población; por tanto, el interés público no es el interés de todos, pero sí el interés de la mayoría, interés que por su propia naturaleza algunas veces habrá de ser opuesto a los intereses particulares de las minorías. El que el interés privado de las mayorías esté subsumido en el interés público es lo que, precisamente, explica y justifica la preeminencia del interés público sobre el interés privado.
Ahora bien, para la mejor satisfacción del interés público, el ordenamiento jurídico concede al Estado ciertas prerrogativas exorbitantes frente a los contratistas, cuyo interés particular, consistente en la obtención de las utilidades resultantes del negocio que celebra con el Estado, es un interés minoritario y de escasa relevancia jurídica frente al común de intereses particulares que integran el interés público, de ahí la preeminencia de este ultimo sobre el interés particular del contratista.
Estas prerrogativas se encuentran contenidas en normas administrativas de tipo discrecional y consisten, básicamente, en la autorización que tiene toda Entidad pública para decidir unilateralmente determinadas materias contractuales, bajo ciertos parámetros o criterios previamente establecidos por las normas vigentes.Ante el ejercicio de una prerrogativa exorbitante, el contratista no tiene otra opción que obedecer lo dispuesto por la Entidad contratante, aun cuando no esté de acuerdo con la decisión adoptada o con su legalidad. Sin embargo, en este último caso, cuando se considera que es discutible la legalidad de la decisión, el contratista tiene expedito su derecho a cuestionarla en la vía prevista para la solución de controversias contractuales, que en el caso del Derecho Peruano puede ser la conciliación o el arbitraje de derecho.
Como se sabe, la afectación de los derechos de las personas está protegida por una Reserva Legal material 13, en virtud de la cual sólo es posible limitar o restringir el ejercicio de tales derechos cuando haya una norma expresa con rango de Ley que así lo autorice; por tanto, en la medida que el ejercicio de una prerrogativa exorbitante supone la subordinación de los derechos del contratista frente a los intereses del Estado, consideramos que las Entidades públicas sólo pueden hacer uso de aquellas prerrogativas expresamente reconocidas por una norma jurídica con rango de Ley 14. Sin embargo, debemos reconocer que existe cierto sector de la doctrina, con el que no estamos de acuerdo, que sostiene que este tipo de prerrogativas es inherente a la Administración Pública y que, por tanto, no requerirían ser concedidas mediante norma legal expresa.Entre los distintos tipos de prerrogativas o potestades exorbitantes admitidas por la doctrina, nuestra legislación admite fundamentalmente dos:
a)Las prerrogativas de modificación unilateral del contrato, conocidas también como ius variandi o potestas variandi; y
b)Las prerrogativas de sanción, denominadas también potestades de sanción o prerrogativas para imponer sanciones al contratista.
La prerrogativa de modificación unilateral del contrato se encuentra recogida en el art. 41º de la vigente Ley de Contrataciones del Estado 15, desarrollada en el artículo 174° de su Reglamento, y en cuya virtud la Entidad contratante puede disponer, unilateralmente, la ejecución de prestaciones adicionales o la reducción de las prestaciones previamente contratadas.Las prerrogativas de sanción, en cambio, son impuestas al contratista como consecuencia de un hecho cometido por éste.
A este respecto, ESCOLA 16 distingue tres tipos de sanciones: pecuniarias, coercitivas y rescisorias o resolutorias.
Las pecuniarias, básicamente consisten en la aplicación de cláusulas penales por la sola comisión de un hecho previsto o “tipificado” en la respectiva cláusula contractual y sin necesidad de que se haya ocasionado daño alguno a la Entidad;
Las coercitivas, se aplican cuando el contratista suspende o abandona la ejecución de la prestación a su cargo y ésta debe ser ejecutada por la propia Entidad o a través de un tercero bajo costo del contratista; y, finalmente,
Las rescisorias o resolutorias son las que se producen cuando la Entidad extingue el contrato como consecuencia del incumplimiento de los términos contractuales por parte del contratista.
La legislación vigente en materia de contratación pública acoge únicamente la primera y la última de estas prerrogativas:
Prerrogativas de sanción pecuniaria: como la penalidad por mora prevista en el art. 165° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado o el cobro de intereses regulado en el art. 48º de la Ley. La legalidad de la penalidad por mora es bastante discutible, ya que a pesar de constituir una afectación directa a los derechos del contratista, se encuentra normada en una norma reglamentaria y no en una norma con rango de Ley.
Prerrogativas de sanción rescisoria: tal es el caso de la prerrogativa prevista en el literal “c” del art. 40º de la Ley y desarrollada en el art. 168° del Reglamento, consistente en la resolución unilateral del contrato a raíz del incumplimiento del contratista.
Las prerrogativas de sanción coercitiva no han sido acogidas por nuestra legislación como una prerrogativa exorbitante a favor del Estado; sin embargo, la legislación civil, de aplicación supletoria a los contratos estatales, consagra el derecho que tiene todo acreedor de hacer que la prestación incumplida, sea ejecutada por un tercero bajo cuenta y riesgo del deudor. Por tanto, nada impide que las Entidades públicas ejerciten también este derecho.En nuestra opinión, hubiese sido positivo que la nueva Ley de Contrataciones del Estado incorpore otras potestades exorbitantes, como es el caso de la interpretación unilateral de los contratos, ya que ello hubiese significado una solución rápida y eficiente a diversas controversias contractuales; sin embargo, ni la nueva Ley ni su Reglamento han ofrecido un mayor desarrollo sobre las prerrogativas exorbitantes.
V. REMEDIOS CONTRACTUALES A FAVOR DEL CONTRATISTA
Se identifica con el nombre de remedios contractuales, a aquellas acciones de derecho sustantivo que puede ejercitar cualquiera de las partes contratantes, frente al eventual incumplimiento de la otra.Dado que en el subtítulo anterior hemos hecho una somera descripción de las prerrogativas exorbitantes que otorga nuestra legislación a las Entidades contratantes, consideramos pertinente exponer ahora, al menos sucintamente, las principales acciones que puede hacer valer un contratista frente a un eventual incumplimiento o cumplimiento irregular de las prestaciones a cargo de la Entidad contratante, esperando poder desarrollar esta temática de manera más profunda en otra oportunidad:a) Pago de InteresesAtendiendo a su origen, el interés puede ser de origen legal o convencional: es de origen legal, cuando la tasa es definida por una norma jurídica y es de origen convencional, cuando la tasa es definida por las partes.Asimismo, de acuerdo a su naturaleza, se distinguen dos tipos de intereses: el interés compensatorio o retributivo, que es aquél que tiene por propósito retribuir el uso legítimo del dinero; y el interés moratorio, que tiene por objeto indemnizar el uso ilegítimo del bien que se debe, entendiéndose por uso ilegítimo aquél que se produce cuando el deudor se demora en entregar el bien a su acreedor.El artículo 49° de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, concordante con el art. 181° de su Reglamento, consagra el derecho que tiene el contratista de reclamar los intereses legales que se deriven del cumplimiento tardío en el cumplimiento de la respectiva prestación. Se trata, en resumen, de una cláusula contractual de origen legal, a través de la cual se establece que el contratista tiene el derecho de aplicar a la Entidad un interés moratorio de origen legal, ente el eventual retraso injustificado en el pago de la contraprestación.El pago de estos intereses no requiere de pedido previo del contratista ni mucho menos de una orden judicial o de un laudo arbitral. De hecho, una vez producida la demora injustificada en el pago del precio, el funcionario competente tiene el deber funcional de gestionar o efectuar el pago de intereses, aún cuando el contratista no lo haya solicitado y sin perjuicio de la posterior sanción administrativa y pecuniaria de la que será objeto el funcionario responsable por la demora.b) Resolución unilateral del contratoTal como se ha indicado precedentemente, una de las típicas prerrogativas de la Administración en los contratos estatales, es la referida a la resolución unilateral del contrato ante el incumplimiento de las condiciones contractuales por parte del contratista - deudor. No obstante, a diferencia de lo que ocurre con la “penalidad por mora”, que es privativa de la Administración Pública, la resolución unilateral es una prerrogativa del Estado y un remedio oponible por el contratista ante el eventual incumplimiento de las condiciones contractuales por parte de la respectiva autoridad administrativa.Conforme a las normas aún vigentes, para la resolución del contrato, se requiere de un requerimiento previo por vía notarial, en el que se otorgue al deudor incumplido (Entidad o contratista) un plazo fijado discrecionalmente por la parte perjudicada con el incumplimiento, plazo que no puede exceder de los cinco (05) días calendarios y que deberá fijarse en atención a la naturaleza de la prestación incumplida 17. Este procedimiento no es de aplicación a los casos en que la resolución contractual sea consecuencia de haber acumulado el monto máximo de la penalidad por mora, de otras penalidades o cuando el incumplimiento no pueda ser revertido, supuestos en los que se comunica directamente la resolución del contrato respectivo. Efectuado el requerimiento previo y vencido el plazo respectivo, corresponde recién resolver el contrato.c) Excepción de Caducidad de Plazo El artículo 142° del vigente Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, establece que a los contratos estatales les resulta de aplicación supletoria las normas de derecho público y que sólo en ausencia de éstas se aplican las de derecho privado.Los principales remedios contractuales previstos en el Código Civil, para el caso de contratos de prestaciones recíprocas, como es el caso del contrato estatal, son la excepción de incumplimiento y la excepción de caducidad de plazo, las mismas que analizamos a continuación:
el artículo 1496° de nuestro Código Civil prevé que en los contratos con prestaciones recíprocas, si las prestaciones deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la prestación o se garantice su cumplimiento. A este mecanismo de defensa que puede oponer aquél que es requerido para el cumplimiento de la prestación no cumplida, se le conoce como “excepción de incumplimiento”, “excepción de contrato no cumplido” o “exceptio non adimpleti contractus”.
En cambio, el artículo 1428° de nuestro Código Civil, de aplicación supletoria a los contratos estatales, define la excepción de caducidad de plazo en los siguientes términos: “Si después concluido un contrato con prestaciones recíprocas sobreviniese el riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no puede hacerlo, la que debe ejecutar la prestación en primer lugar puede suspender su ejecución, hasta que aquélla satisfaga la que le concierne o garantice su cumplimiento”.
Como bien señala DE LA PUENTE, el fundamento de la excepción de incumplimiento reposa en la reciprocidad que hace que ambas prestaciones estén unidas indisolublemente (de tal suerte que resulta imposible exigirlas de manera separada e independiente una de la otra) y en el paralelismo que existe entre ambas, lo que, en opinión de dicho maestro, “justifica que no pueda exigirse que una de ellas ejecute su prestación antes de ejecutarse la otra” 18.En nuestro país, MORÓN 19 y LINARES 20 aceptan la aplicación de esta excepción a los contratos estatales, bajo el argumento de que “es justo” que el contratista suspenda la ejecución de la prestación a su cargo si es que el Estado no cumple con pagar sus obligaciones dinerarias, ya que no puede obligársele a soportar los incumplimientos del Estado de manera indefinida. Compartimos el argumento de justicia expuesto por dichos autores, pero no la solución legal que proponen, ya que es jurídicamente imposible aplicar la excepción de incumplimiento a los contratos estatales, tal como veremos a continuación.En efecto, según se ha indicado, conforme a la legislación peruana la excepción de incumplimiento sólo es aplicable a aquellos contratos en que las prestaciones a cargo de ambas partes deban ejecutarse en forma simultánea 21. Sin embargo, éste no es el caso de los contratos estatales, ya que en éstos las prestaciones de las partes se ejecutan en forma sucesiva y no en forma simultánea; consecuentemente, no es posible sostener, como lo han hecho los destacados especialistas antes mencionados, que dicha excepción sería aplicable a los contratos estatales.Decimos que las prestaciones se ejecutan en forma sucesiva (es decri, una después de la otra), porque el artículo 180º del vigente Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, establece claramente que el pago a cargo de la Entidad contratante se realiza después de ejecutada la prestación a cargo del contratista, pues previamente debe emitirse una conformidad dentro de los diez (10) días calendarios posteriores a la ejecución de la prestación a cargo del contratista, la cual a su vez es consecuencia del informe emitido por el responsable del área usuaria (art. 176º del Reglamento). Además, aun cuando se haya emitido la conformidad, para hacer efectivo el pago se requiere realizar dos actividades previas, que son el compromiso y el devengado, lo cual toma algún tiempo adicional. Así las cosas, queda claro que la prestación a cargo del contratista y el pago a cargo de la Entidad nunca se efectúan simultáneamente, sino más bien en forma sucesiva: primero cumple el contratista y luego lo hace la Entidad.Inclusive, el propio art. 180º del Reglamento establece un supuesto de excepción, que lejos de admitir la simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, consagra más bien su orden sucesivo, pero en forma inversa (primero cumple la Entidad y luego el contratista), pues autoriza a la Entidad a realizar el pago antes de ejecutarse la prestación a cargo del contratista, pero sólo para aquellos casos en que sea una condición indispensable para el cumplimiento de la prestación a cargo del contratista (como en el caso de los seguros, por ejemplo).En ese sentido, es claro que, conforme al ordenamiento jurídico peruano, no es posible aplicar la excepción de incumplimiento a los contratos estatales, sino más bien la excepción de caducidad de plazo, por tratarse de un contrato en el que las prestaciones se cumplen en forma sucesiva.Ahora bien, con respecto a esta última excepción (la de caducidad de plazo), es pertinente considerar, en primer lugar, que su aplicación sólo es viable en aquellos contratos donde la prestación a cargo del contratista se ejecuta en el transcurso del tiempo, ya sea en forma continuada (por ejemplo el servicio de telefonía) o periódica (por ejemplo el suministro de tintas para impresión), pues sólo así es posible que el contratista suspenda el cumplimiento de la prestación pendiente de ejecución. Si la prestación fuera una de ejecución instantánea (entregar un bien determinado, por ejemplo), sería imposible ejercer la excepción de caducidad de plazo, pues la prestación se habría ejecutado íntegramente en un solo instante (entregando el bien).Piénsese por ejemplo que una Entidad ha contratado un servicio de telefonía fija, por el período de un (01) año, el cual debe pagarse mensualmente. Si la Entidad no ha pagado tres (03) mensualidades, es claro que hay un riesgo de que no pague la cuarta mensualidad, el contratista tiene expedito su derecho para hacer uso de la excepción de caducidad de plazo y, en consecuencia, suspender la prestación del servicio hasta que la Entidad pague las cuotas pendientes y le garantice el cumplimiento de las mensualidades futuras. En este escenario, los servidores públicos deberán evaluar qué es lo que más conviene a la institución y decidir en función de ello si pagan o no, previo cumplimiento de los trámites respectivos (informes favorables, conformidades y demás), ya que la decisión de gestión que tomen en este escenario será materia de un control interno posterior, donde se evaluará si el curso de acción elegido se enmarca dentro de los criterios de legalidad, transparencia, austeridad, eficiencia y eficacia.Finalmente, no podemos dejar pasar el hecho de que la aplicabilidad de la excepción de caducidad de plazo en las relaciones contractuales de Derecho Público, evidencia que ante el conflicto entre el Principio de Continuidad y el Principio de Buena Fe, el Derecho Público peruano se inclina por la preeminencia de este último principio, tal como ocurre en las relaciones contractuales de Derecho Privado
Existe un pacífico y entendible consenso entre los operadores de este Decreto Legislativo, en llamarlo “Ley de Contrataciones del Estado”. Sin embargo, no podemos desconocer el hecho de que ése nos es el nombre oficial de la norma, ya que su deficiente denominación oficial es “Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado”. Tampoco podemos dejar de lado el hecho de que, a pesar de llamarse así, ninguno de sus artículos ni disposiciones complementarias aprueba “Ley” alguna.
“Para todo ordenamiento jurídico, la existencia de principios jurídicos entraña la aparición de unos postulados medulares y rectores emanados lógicamente de su propia esencia, con el objetivo de servir de guías para toda acción administrativa.” (MORÓN URBINA, Juan Carlos, “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”, Gaceta Jurídica, Sexta Edición, Lima, Junio - 2007 pág. 60).
Contemporáneamente, algunos autores, a los que me adhiero, prefieren hablar del “Principio de Juridicidad” y no tanto así del “Principio de Legalidad”, ya que esta última denominación, al menos etimológicamente, pareciera estar referida a la vinculación entre la actuación administrativa y la “Ley” formal (“legalidad”), cuando en realidad se trata de la vinculación con todo el ordenamiento jurídico. A este respecto, debemos recordar que “ordenamiento jurídico” no es lo mismo que “orden jurídico”: el “orden jurídico” es el conjunto de normas escritas; el “ordenamiento jurídico”, en cambio, es el sistema jurídico imperante, es el mundo jurídico en el que vivimos, es nuestro Derecho entendido en su sentido más amplio y que, consecuentemente, está compuesto por todas las normas escritas y no escritas, principios, apotegmas jurídicos, etc.
CORREA, José Luis, “Contratos Administrativos: Versión Clásica. Parte I”, En: “Contratos Administrativos”, Ismael Farrando (h.) Director, Lexis Nexis, Primera Edición, Buenos Aires, 2002, Pág. 388.
ALPA, Guido, “El contrato en el derecho privado italiano actual”, En: “Estudios sobre el Contrato en General”, Selección, traducción y notas de Leysser L. León, Primera Edición, Ara Editores, Lima, Año 2003, pág.143.
CÓDIGO CIVIL:“Artículo 1362.- Buena FeLos contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.”
Con el nombre de “Reserva Legal” se identifica a aquella situación en la que se encuentra un determinado tema o una determinada materia, que por su propia naturaleza o por razones estrictamente formales, sólo pueden ser normados mediante una Ley o una norma con rango de Ley. Por ello, se distingue entre “Reserva Legal Material” y “Reserva Legal Formal”: La “Reserva Legal Material” es aquella que se da sobre determinados derechos y libertades de las personas, que por su alta importancia dentro del ordenamiento jurídico, sólo pueden ser normados, restringidos o prohibidos, por una Ley o por una norma con rango de Ley; a su turno, la “Reserva Legal Formal” es aquella que se da como consecuencia de normar una determinada materia mediante una Ley, lo que obliga a que en el futuro esa misma materia deba ser normada por una norma del mismo rango, en aplicación del Principio de Congelación de Rango por contrarius actus.
Contemporáneamente, algunos autores, a los que me adhiero, prefieren hablar del “Principio de Juridicidad” y no tanto así del “Principio de Legalidad”, ya que esta última denominación, al menos etimológicamente, pareciera estar referida a la vinculación entre la actuación administrativa y la Ley formal, cuando en realidad se trata de la vinculación con todo el ordenamiento jurídico.
DROMI, Roberto, “Licitación Pública”, Segunda Edición Actualizada, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, pág. 489 y ss.
Compartimos el criterio de aquellos juspublicistas que, en atención al origen y naturaleza del contrato administrativo, asumen que a éste les son también aplicables las mismas reglas que al contrato privado. Para estos autores, la institución jurídica del Contrato, concebido y nacido en el Derecho Civil, amplió sus horizontes hacia otras jóvenes ramas del Derecho, dando lugar a los Contratos de Trabajo, Contratos Bancarios, Contratos Comerciales, Contratos Administrativos, entre otros. Por ello, se interpreta que las normas de Derecho Civil son de aplicación supletoria, para algunos complementaria, a la regulación propia de estos contratos en sus respectivas ramas jurídicas.
MORÓN URBINA, Juan Carlos, Op. Cit., pág. 27.
El Tribunal Constitucional, en su Sentencia recaída en el Expediente 0090-2004-AA/TC, del 05 de julio de 2004, estableció tres niveles de discrecionalidad, dependiendo del grado de arbitrio conferido a la autoridad administrativa: discrecionalidad mayor, cuando el margen de arbitrio no se encuentra limitado por concepto jurídico alguno; discrecionalidad intermedia, cuando el margen de arbitrio está supeditado a su consistencia lógica y a su congruencia con un concepto jurídico indeterminado; y discrecionalidad menor, cuando el margen de arbitrio se encuentra constreñido a la elección de variables predeterminadas por la propia norma.
Ver nota al pie N°7.
Es esta nuestra posición, la misma que es compartida por LINARES JARA: “No existen potestades inherentes e irrenunciables sin consecuencias a favor de los contratistas, lo que hay son prerrogativas públicas que son las ventajas otorgadas por un régimen legal determinado y a las que deberá remitirse la Administración en su accionar contractual” (En: “Contratación Pública”, Editorial Grijley, Primera Edición, Lima, setiembre de 2008, pág. 231).
NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO:“Artículo 41º.- Prestaciones adicionales, reducciones y ampliacionesExcepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.Asimismo, podrá reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje.Tratándose de obras, las prestaciones adicionales podrán ser hasta por el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, (...)”
Citado por LINARES JARA, Mario, en: “El Contrato Estatal”, Editorial Grijley, Primera Edición, 2002, pág. 166.
La ignorancia de algunos funcionarios respecto de los Principios de Derecho Público y del Derecho Administrativo, de los límites de las facultades discrecionales, así como de los mecanismos y técnicas de las que se vale la administración pública para el logro de sus cometidos, ha llevado a algunos funcionarios y auditores del Estado al absurdo de interpretar que el plazo que debe concederse al contratista es exactamente cinco (05) días calendarios y que bajo ningún punto de vista podría ser un plazo inferior.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, “El Contrato en General”, Vol. XV, Segunda Parte, Tomo IV, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1996, pág. 230.
MORÓN URBINA, Juan Carlos, “El incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del Estado . Procedencia de la excepción de contrato no cumplido en la contratación administrativa”, En: Actualidad Jurídica, N° 138, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pág.17.
LINARES JARA, Mario, “Contratación Pública. Derecho Local, Internacional y de la Integración”, Primera Edición, Grijley, Lima, Setiembre – 2008, pág. 233.
Para estos efectos, nos remitimos a lo señalado por el maestro DE LA PUENTE, cuya claridad nos releva de mayor comentario al respecto: “Cuando las prestaciones no deben cumplirse simultáneamente, es lógico que quien deba cumplir primero no pueda oponer la excepción de incumplimiento, pues la otra parte, o sea la que debe cumplir en segundo lugar, aún no está obligada a ejecutar su prestación” (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, op. cit., pág. 237).
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